9 августа 2017 года в офисе НФК состоялось очередное заседание Юридического комитета АФК, посвященное обсуждению принятого 26.07.2017 Федерального закона №212-ФЗ, вводящего с 1 июня 2018 года в Гражданский кодекс РФ новые нормы, регулирующие факторинг.
В заседании приняли участие представители членов АФК: ГК НФК, ООО «Сбербанк Факторинг», ООО ВТБ Факторинг, ПАО «Промсвязьбанк», АО «Альфа-Банк», Банк «ФК Открытие», ООО «РБ Факторинг», ПАО «Московский кредитный банк», ПАО «Металлинвестбанк», ПАО «БИНБАНК», ООО «Р.Е. Факторинг», ПАО «Банк ЗЕНИТ», МКК «СимплФинанс», АО «Глобэксбанк», АО «ОЛФ-Факторинг».
Заседание открыл председатель Комитета А.В. Давыдов, представивший презентацию «Изменения в нормах Гражданского кодекса РФ в вопросе регулирования факторинговой деятельности». По итогам выступления докладчика и обсуждения с участниками заседания отмечены позитивные для рынка нормы:
— новой редакцией статьи 824 ГК РФ кодифицированы понятия «факторинг», «договор факторинга», «фактор»; введены нормы о возмездности договора факторинга, о его консенсуальности (обе стороны несут обязательства), о целях совершения уступки, о применении норм главы 24 ГК РФ к случаям уступки, не урегулированным в главе 43 ГК РФ, о возможности исключения выплаты финансирования из состава действий фактора по договору факторинга;
— изменения в статье 826 ГК РФ являются уточняющими, их юридическая техника улучшилась, что, по оценкам участников заседания, не приведет к изменениям в судебной практике и договорной работе;
— исключение пункта 2 из статьи 827 ГК РФ устраняет «лазейку» для недобросовестных клиентов;
— дополнение пункта 1 статьи 830 ГК РФ допустимостью указания в уведомлении способа определения уступленного денежного требования снижает риск признания судебными органами уведомления ненадлежащим или «информационными»;
— пунктом 4 статьи 831 ГК РФ установлена возможность проведения фактором зачета к клиенту при выплате финансирования (ранее данная возможность не содержалась в главе 43 ГК РФ);
Также А.В. Давыдов и участники заседания отметили ряд особенностей новой редакции главы 43 ГК РФ, которые потенциально несут в себе риски для участников рынка факторинга:
— пункт 4 статьи 824 ГК РФ создает сложности при квалификации (в том числе судебными органами) смешанного договора как договора факторинга;
— включение в состав статьи 824 ГК РФ отсылок к услугам, кредитам, займам требует от факторов действий для исключения возможности оспаривания договоров факторинга как крупных сделок и/или сделок с заинтересованностью – как на стороне клиента, так и на стороне фактора (с учетом положений Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ);
— новая редакция главы 43 ГК РФ не устраняет ранее существовавшие для фактора риски отзыва уведомления об уступке (только трехсторонние уведомления), а также риски изменения основного договора клиентом и дебитором и, как следствие, уменьшение денежного требования до момента наступления срока оплаты дебитором;
— исключение из главы 43 ГК РФ указания на предпринимательскую деятельность, результатом которой является возникновение права денежного требования, являющегося предметом уступки, снимает ограничения на заключение договора факторинга с клиентами – физическими лицами, а также на уступку денежных требований к физическим лицам – должникам (дебиторам); в новой редакции норма противоречит Конвенции УНИДРУА по международным факторинговым операциям (подпункт «а» пункта 2 статьи 1), что не является, однако, ограничением для операций внутреннего факторинга;
— новая редакция статьи 824 ГК РФ в отношении реверсивного факторинга (оказания возмездных услуг дебитору), с учетом введения возмездности договора факторинга, потребует от факторов сохранения части комиссии для клиента во всех случаях;
— новая редакция статьи 829 ГК РФ оставляет неопределенность в вопросе о личности второго и последующих цессионариев при последующей уступке денежного требования – должен ли данный субъект являться фактором по смыслу главы 43 ГК РФ, либо последующая уступка может быть реализована по нормам цессии; вопрос требует отдельного разъяснения с точки зрения возможности применения пункта 4 статьи 824 ГК РФ, исключения для физических лиц — бенефициаров/поручителей клиента, выкупающих денежное требование;
— новая редакция статьи 833 ГК РФ распространяется на случаи, когда товарный спор актуализирован не ранее (как предполагалось), а после исполнения дебитором своих обязательств в адрес фактора – таким образом, норма не защищает фактора от товарного спора по некачественному товару, а некорректно прописанный в договоре момент перехода права денежного требования к фактору несет в себе риск разворота сделки по причине «неисполнения клиентом своих обязательств по договору, заключенному с должником» и признания права денежного требования не перешедшим к фактору;
В ходе обсуждения презентации также поднимались вопросы трактовки понятия «денежные требования клиента» (п. 1 ст. 824), исполнения агентского договора по управлению денежными требованиями и ряд других.
Директор по правовым вопросам ООО «Сбербанк Факторинг» А.И. Лопатин выступил с докладом о диспозиции норм главы 24 ГК РФ, действие которой с 1 июня 2018 года будет распространяться на факторинговые операции в случаях, не урегулированных главой 43 ГК РФ.
Докладчик отметил позитивное изменение статьи 386 ГК РФ (возражения должника против нового кредитора), которая устанавливает для фактора более комфортные условия коммуникации с дебитором, а также делает обязательным уведомление фактора о возникновении споров между клиентом и дебитором о качестве товара до наступления срока оплаты.
Вместе с тем, по мнению А.И. Лопатина, юристам рынка и судебной системе предстоит определиться в отношении трактовки ряда норм главы 24 и главы 43 ГК РФ, которые, как минимум, вступают в коллизию. Так, возможность коллизии отмечена:
— в новой редакции пункта 1 статьи 390 ГК РФ (распространяется только на предпринимательскую деятельность) и статьи 827 ГК РФ (нет ограничений) при установлении в договоре факторинга ответственности клиента за недействительность денежного требования;
— в диспозиции статьи 385 ГК РФ дебитор обязан оплатить при получении уведомления, подписанного фактором и клиентом, однако согласно статье 830 ГК РФ дебитор вправе исполнить обязательство клиенту, если не получил от фактора «доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место»;
— в пункте 4 статьи 390 ГК РФ признается исполнением надлежащему лицу оплата дебитора в адрес цессионария, к которому право требования перешло ранее – в то время как пунктом 2 статьи 830 ГК РФ установлено, что надлежащее лицо (финансовый агент) – последний, доказавший уступку ему денежного требования.
В ходе обсуждения также поднимались вопросы закрепления в договоре отсылочных норм к главе 24 ГК РФ, факторинг арендных и других платежей, регистрации уступки, применения положений законодательства о банкротстве.
Представитель ПАО «Промсвязьбанк» в Юридическом комитете А.В. Лукьяненко в своем выступлении по вопросу взаимодействия фактора с дебитором в условиях новой редакции главы 43 ГК РФ отметил, что к существенным изменениям, наряду с высказанными выше, могут быть отнесены порядок действий дебитора после уведомления (статьи 385 и 830 ГК РФ) и после наступления срока платежа (статья 833 ГК РФ), в целом же действующие в сегодняшней практике организованной розничной торговли трехсторонние соглашения фактор-дебитор-клиент с 1 июня 2018 года не изменятся, включая нормы о договорных зачетах.
По итогам заседания Комитет принял решение сформулировать обобщенные рекомендации для их утверждения Правлением АФК в целях донесения до участников рынка и заинтересованных сторон.
