Ассоциация факторинговых компаний (АФК) — профессиональное общественное объединение участников рынка факторинга в Российской Федерации.


13
Июн
2012
К вопросу о правовом регулировании факторинга в России

В связи с тем, что факторинг является сравнительно молодым правовым институтом, в отличие, например, от кредитных отношений, начнем с анализа существующих определений факторинга.

Предлагаю обратиться к международным унифицирующим актам, одним из которых в данной сфере является Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге».

Ряд экспертов1 считают, что Принципы УНИДРУА относятся к категории рекомендательных актов, тем не менее, Конвенция УНИДРУА о международном факторинге принимается за основу всеми европейскими странами при осуществлении факторинговой деятельности, причем не только на международном уровне, но также и внутри страны, так как положения Конвенции УНИДРУА относятся к устоявшимся обычаям делового оборота. Конвенция УНИДРУА фиксирует единообразные правила ведения факторингового бизнеса, дает четкое определение понятия «факторинг», а также устанавливает контроль над соблюдением интересов различных участников факторинговых сделок.

В связи с тем, что основные принципы и подходы Конвенции были включены и в главу 43 Гражданского кодекса РФ, остановимся более подробно на том, как факторинга трактуется в соответствии с Конвенцией.

Конвенция УНИДРУА «О международном факторинге» содержит следующее определение факторинга:

«Под «договором факторинга» следует понимать договор, заключенный между одной стороной (поставщиком) и другой стороной (фактором), в соответствии с которым (а) поставщик уступает или обязуется уступать фактору денежные требования, вытекающие из договоров купли-продажи2 товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (должниками), за исключением договоров, которые относятся к товарам, приобретаемым для личного, семейного и домашнего использования; (b) фактор выполняет по меньшей мере две из следующих функций3:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж4;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатёжеспособности должников; (с) должники должны быть уведомлены о состоявшейся уступке требования».

В результате анализа данного определения можно сделать следующие выводы:

Во-первых, отметим, что Конвенция, так же как и зарубежное законодательство о факторинге5, четко разделяет факторинг и уступку требований, возникающих из договоров купли-продажи товаров для личного потребления.

В России предложение дифференцировать правила уступок права (требования), совершаемых в рамках предпринимательской деятельности и вне рамок такой деятельности, появилось лишь в 2009 г., в Концепции развития гражданского законода-тельства6.

Законодательное закрепление данного разграничения позволит исключить возможность смешения услуг факторов7 и коллекторов, которые зачастую прибегают к неправовым методам взыскания задолженности.

Несмотря на то что предметом уступки факторам являются, как правило, денежные требования, срок платежа по которым еще не наступил, а коллекторы скупают именно просроченную задолженность, действующая редакция главы 43 («Финансирование под уступку денежного требования») допускает уступку существующих прав требования (срок платежа по которым уже наступил).

Во-вторых, факторинг является формой финансирования товарного кредита.

Клиентами факторов выступают поставщики товаров/услуг, реализованных на условиях отсрочки платежа. Использование факторинга позволяет ускорить оборачиваемость дебиторской задолженности. Ускорение оборачиваемости дебиторской задолженности позволяет эффективно управлять ликвидностью компании, так как собственно задолженность практически не возникает.

В-третьих, факторинг представляет собой именно комплекс услуг.

В финансовых изданиях8 также можно найти определение факторинга, акцентирующее внимание на этом сущностном признаке факторинга: «Факторинг — это торгово-посредническая деятельность, в ходе которой финансовый агент предоставляет комплекс услуг по обслуживанию дебиторской задолженности».

Таким образом, термин «факторинг» — более широкий, чем финансирование под уступку денежного требования.

Введение термина «факторинг» в действующее российское законодательство было бы целесообразно, однако это требует пересмотра терминологии всей главы, в частности слова «уступка».

Специалистами по факторингу9 в России предлагается законодательно закрепить как более общий термин слово «передача» денежных требований, а не уступка.

На первый взгляд термин кажется непривычным. Однако обратимся к главе 53 Гражданского кодекса «Доверительное управление имуществом». Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Используя по аналогии этот правовой институт, можно было бы решить, по меньшей мере, одну проблему в законодательном регулировании факторинга: в случаях, когда потребность клиента ограничивается необходимостью делегировать сторонней организации управление дебиторской задолженностью, сбор дебиторской задолженности - нет необходимости передавать требования в собственность фактору, именно использование конструкции, аналогичной передаче имущества в доверительное управление, отражало бы сущность отношений сторон сделки. Таким образом, под более общим термином «передача» можно было выделить две опции: непосредственно уступка, когда право собственности на денежные требования переходит к фактору, и он становится новым кредитором (уступка в целях приобретения либо обеспечительная уступка), и передача с целью оказания фактором услуг, связанных с денежными требованиями.

В-четвертых, устанавливается требование об уведомлении должника10 об уступке.

В Англии еще Акт об имуществе 1925 г. содержал положение об уведомлении об уступке. Однако в Акте говорилось только о том, что уведомление об уступке должно быть письменным. Никаких иных требований к уведомлению не было.

В связи с тем, что Великобритания относится к странам прецедентного права, данный пробел был устранен судебной практикой11. В судебной практике сложился подход, согласно которому уведомление должно содержать непосредственно информацию о факте уступки, о том, какие требования были уступлены, и указание на лицо, которому данные требования были уступлены.

Для участников рынка факторинга в России данная проблема актуальна и по сей день: действующая редакция Гражданского кодекса также не содержит требований ни к форме, ни к содержанию уведомления об уступке. В отличие от стран прецедентного права, в России данную проблему необходимо разрешить путем совершенствования законодательства о факторинге.

История правового регулирования факторинга в России начинается с принятием второй части Гражданского кодекса России и появлением главы 43 «Финансирование под уступку денежного требования».

Сразу отметим, что российское законодательство не содержит понятия «факторинг».

Как уже говорилось выше, термин «факторинг» шире, чем финансирование под уступку денежного требования, так как в мировой практике финансирование не всегда является обязательной составляющей факторинга.

Введение термина «факторинг» в российское законодательство позволило бы унифицировать терминологию с международным законодательством и отразить действительную сущность рассматриваемых отношений.

Несмотря на то, что все вопросы, связанные с передачей права, традиционно регулировались главой в разделе общих положений обязательственного права Гражданского кодекса (глава 24 «Перемена лиц в обязательстве»), регулирование договора финансирования под уступку денежного требования было вынесено в подраздел «Отдельные виды обязательств». Однако отсутствие единообразия в судебной практике при рассмотрении споров участников отношений по факторингу свидетельствует о том, что четкого понимания природы и сущности факторинга нет.

С момента разработки главы 43 прошло уже более Г 5 лет.

Объем рынка факторинга12 по итогам 9 месяцев 2011 г. составил 575 млрд. рублей. Только в прошлом году факторингом воспользовались свыше 4500 компаний при расчетах с 14 600 дебиторами.

Действующая редакция главы не отвечает условиям активно развивающегося рынка факторинга и нуждается в пересмотре: необходимо провести четкое разграничение между факторингом и иными инструментами финансирования, определить существенные условия договора, чётко сформулировать предмет и прийти к окончательному решению в вопросе о субъектном составе правоотношений, отразить в законодательстве существующие на рынке и в международной практике виды факторинга.

Дискуссии о месте факторинга в системе инструментов торгового финансирования продолжаются и по сей день, и, пожалуй, однозначно разграничить некоторые виды факторинга и кредитования с особым обеспечением действительно бывает достаточно сложно. Надеюсь, более подробное рассмотрение отношений в данной статье поможет понять природу факторинга и существующие проблемы в правовом регулировании.

Рассмотрим вопрос о субъектном составе правоотношений. В факторинговых операциях участвуют, как правило, три стороны: клиент (поставщик товаров/услуг на условиях отсрочки платежа, нуждающийся в финансировании), покупатель и фактор.

Никаких требований ни к клиенту, ни к покупателю законодательством не предусмотрено, хотя, на мои взгляд, можно было бы ограничить субъектный состав лицами, действующими в целях извлечения прибыли, чтобы не смешивать факторинг с коллекторскими услугами, где «покупателем» выступают, как правило, физические лица, которые приобрели товар для личного пользования.

Что же касается факторов, то в соответствии с действующей редакцией главы 43 в качестве финансового агента (фактора) могут выступать любые коммерческие организации.

Первоначальная редакция статьи 825 ГК РФ предписывала следующее: «В качестве финансового агента договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида».

Норма статьи 825 ГК РФ, являясь общей, требовала для своей реализации установления порядка лицензирования данной деятельности и передачи функций по его осуществлению уполномоченному государственному органу.

Между тем ни того, ни другого на рынке факторинговых услуг сделано не было. Согласно статье 10 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов сохранялся существовавший порядок осуществления их деятельности, т.е. без лицензии. Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» не предусмотрено лицензирование деятельности по оказанию услуг финансовыми агентами13.

Сложившаяся ситуация осложнялась отсутствием единообразной арбитражной практики.

Таким образом, существовавшая долгое время коллизия в правовом регулировании привела к тому, что факторинговые операции стали осуществляться преимущественно кредитными организациями.

Точка в данном вопросе была поставлена только в апреле 2009г., когда Президентом РФ был подписан Федеральный закон № 56-ФЗ «О внесении изменения в статью 825 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившей силу статьи 10 Федерального закона «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» и в действие вступила существующая ныне редакция.

Казалось бы, вопрос о требованиях к факторам решен.

Однако в июле 2011 г. в ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной продукции» № 218-ФЗ14 внесена поправка, которая запрещает уступку в данной сфере.

Данная поправка была принята, чтобы убрать с рынка серые схемы, позволяющие уклоняться от уплаты акцизов. Но в итоге пострадали добросовестные участники рынка, использующие в работе факторинговые схемы.

Крупные сетевые гипермаркеты немедленно отказались оплачивать поставки, права требования по которым были уступлены факторам. Отмена факторинговой схемы работы уже привела к увеличению общезаводских затрат в алкогольной отрасли более чем на 3%.

В октябре 2011 г. была предпринята попытка исправить формулировку закона, чтобы вернуть факторинг на рынок алкогольной продукции15.

Однако в тексте законопроекта, умышленно или случайно, была допущена ошибка. Текст запрета уступки требований дополняется следующим: «за исключением договоров финансирования под уступку денежного требования, финансовым агентом по которым является кредитная организация». Данная поправка могла бы решить проблему факторинга, однако решит ее, в случае принятия законопроекта Государственной Думой в мае 2012 г., только для кредитных организаций. Данное ограничение ведет к прямому нарушению конкуренции между факторами. Среди специалистов по факторингу существует мнение, что данное ограничение продиктовано тем, что факторы, являющиеся кредитными организациями, находятся под контролем Центрального банка, а для некредитных организаций - факторов никаких требований действующим законодательством не установлено, для соблюдения баланса интересов всех участников отношений и исключения мошенничества возможно введение определённых требований для коммерческих организаций - факторов. Как показывает европейский опыт16, контроль над какой-либо финансовой отраслью целесообразен тогда, когда возможно наступление неблагоприятных последствий для широкого круга лиц (например, для вкладчиков банков). Все участники операций по факторингу являются профессиональными участниками рынка, действующими в целях извлечения прибыли.

Такими требованиями, в частности, могут быть:

1) введение минимального размера уставного капитала для фактора либо

2) участие в саморегулируемой организации (СРО) факторинговых компаний.

Данное изменение продиктовано также международной практикой ведения бизнеса. Например, минимальный размер уставного капитала для компаний — членов Международной ассоциации факторинговых компаний (Factors Chain International) установлен в размере 2 миллионов долларов США, в рублевом эквиваленте — 62 миллиона рублей.

Однако введение данных ограничений осложняется практической невозможностью урегулирования данного вопроса на уровне Гражданского кодекса.

Далее предлагаю рассматривать проблемы в порядке расположения статей в Гражданском кодексе, в связи с тем, что практически каждая из статей действующей редакции главы 43 порождает немало вопросов для специалистов, использующих факторинг на практике.

Перейдем к вопросу об определении требований, которые могут быть уступлены в рамках договора факторинга.

Действующая редакция статьи 826 ГК РФ предусматривает два вида требований:

1. Существующее денежное требование, срок платежа по которому уже наступил.

2. Будущее денежное требование — право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем.

Существующие требования представляют больший экономический интерес для коллекторов.

Предметом уступки при факторинге в подавляющем большинстве случаев являются будущие требования.

Однако на практике возникает вопрос о том, что понимается под будущим требованием: требование, которое к моменту заключения договора факторинга возникло, но срок платежа по нему еще не наступил, или требование, которое еще не возникло и не может быть индивидуализировано на момент заключения договора?

Отсутствие единообразной судебной практики17 свидетельствует о том, что решение данного вопроса возможно только на законодательном уровне.

Требования с отсрочкой платежа действующая редакция ГК относит к будущим, несмотря на то, что факт поставки означает возникновение обязательства должника платить. Данные требования могут перейти финансовому агенту только после истечения отсрочки, что делает невозможным их использование как качественного обеспечения при предоставлении финансирования.

Отнесение требований с отсрочкой платежа к существующим и установление для них соответствующего порядка перехода к финансовому агенту позволит:

- сделать их пригодными в качестве полноценного обеспечения;

- снизить риски фактора и соответственно стоимость финансирования для клиента;

- значительно расширить круг клиентов и отраслей, которые могут

- получить финансирование через использование факторинга.

Кроме того, в настоящее время в деловом обороте в конструкции договора факторинга активно используется возможность уступки части денежных требований и совокупности денежных требований (оптовая уступка), что должно найти отражение в законодательстве.

В законодательстве целесообразно было бы установить, что предметом передачи по договору факторинга может быть денежное требование, вытекающее из предоставления клиентом товаров, выполнения работ, оказания услуг, по которому:

- возникло основание для получения денежных средств с должника и срок платежа наступил либо не наступил (существующее требование);

- основание для получения денежных средств с должника возникнет в будущем (будущее требование).

Также существует вопрос о надлежащей идентификации требований.

В случае единичной уступки требований в договоре факторинга, разумеется, можно перечислить все требования, указать все реквизиты документа, подтверждающего факт поставки (оказания услуги и т.д.), которым, как правило, является товарная накладная, сумму уступаемого требования. Однако факторинг по своей природе имеет длящийся характер.

На практике заключается рамочный договор факторинга, к которому, по мере необходимости в финансировании и по мере «возникновения» прав требования, подписываются соответствующие акты уступки/приёма-передачи требований, которые содержат перечень уступаемых требований, идентифицированных путем указания номеров, дат отгрузочных документов, сумм и т.п.

В случае оптовой уступки, когда, например, все товары, отгружаемые по договору поставки на условиях отсрочки платежа, финансируются фактором, требования можно было бы идентифицировать путем ссылки на соответствующий договор поставки, наименование дебитора либо использовать иные квалифицирующие признаки, позволяющие выделить уступаемые требования из общей массы. В связи с тем, что согласование предмета договора является условием его действительности, целесообраз¬но законодательно закрепить, что при совершении оптовой передачи денежные требования могут быть идентифицированы путем указания на должника, виды основании возникновения данных требований или установления иных критериев, позволяющих определить передаваемые требования.

Важным вопросом также является момент перехода прав требования.

Недобросовестный клиент, уже уступивший «будущее» денежное требование (по норме ст. 826 ГК РФ) финансовому агенту, может повторно уступить эту же задолженность по общим правилам об уступке третьему лицу до наступления срока платежа. Согласно действующей редакции Гражданского кодекса: «При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором». Таким образом, хотя уступка третьему лицу и произошла позже, фактору не может перейти такое требование, несмотря на его добросовестное исполнение обязательств по договору факторинга, что подтверждается судебной практикой.

Вопрос можно было бы решить, сформулировав пункт 2 статьи 826 следующим образом: денежное требование передается финансовому агенту в момент заключения договора факторинга, если иное не установлено договором факторинга.

Если договор факторинга заключён ранее момента передачи денежного требования финансовому агенту и денежное требование идентифицировано, дополнительного оформления передачи денежного требования не требуется.

Следующая статья (ст. 827) посвящена ответственности клиента перед фактором.

Чтобы лучше понять логику построения отношений и понять, кто все же является слабой стороной в рассматриваемых нами отношениях, вернемся ненадолго к вопросу о субъектном составе рассматриваемого правоотношения.

Факторинг наиболее востребован среди предприятий малого и среднего бизнеса.

Предприятиям малого и среднего бизнеса зачастую недоступны иные виды кредитования, так как единственный актив, который они могут предложить в качестве обеспечения, -дебиторская задолженность.

Однако в данном секторе существует повышенный риск мошенничества со стороны клиента.

Предположим, у поставщика возникли проблемы с погашением кредитов. И вот ему приходит в голову решение: воспользоваться факторингом как источником относительно дешевых денег. Печатается накладная на поставку несуществующей продукции, со всеми нужными подписями и печатями, и предоставляется фактору.

Встречаются и более изощренные схемы с использованием, скажем, аффилированных структур, фальшивых документов и прочих криминальных методов.

Чтобы не быть голословной, приведу пример из свежей практики: один из известных банков дошел до кассационной инстанции по делу об «аннуляции накладных»18 клиентом (по предварительному сговору с дебитором) после того, как требования были уступлены фактору. Ответчик (дебитор) ссылался на отсутствие запрета аннуляции накладных в законодательстве, на то, что цена на товар может быть снижена по соглашению сторон. Обращаю внимание, что речь идет о снижении цены уже после того, как договор факторинга подписан, однако в силу действующей редакции статьи 826 момент перехода будущего денежного требования наступает только после того, как «возникло само право на получение с должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования».

Следуя такой трактовке статьи, можно прийти к выводу, что клиент, получив финансирование за уступленные требования, может по сговору с дебитором или даже без такового аннулировать накладные / уменьшать цену, вносить иные изменения в договор с покупателем (дебитором), снижая цену уступленных требований.

После такого рода действий, при попытке фактора вернуть финансирование, клиент зачастую оказывается банкротом.

Таким образом, необходимость внесения изменений в действующее законодательство связана со сложившейся массовой практикой недобросовестных действий клиентов, зачастую по сговору с должниками, в результате которых финансовый агент лишается права на получение средств с должника после выплаты клиенту финансирования. Наиболее распространены:

- заключение соглашений об изменениях условий поставки и оплаты товаров (работ, услуг) с распространением их условий на требования, уже перешедшие финансовому агенту;

- включение перешедших финансовому агенту денежных требований в число принадлежащих клиенту при проведении зачета встречных требований между клиентом и должником;

- замена «задним числом» у клиента и должника первичных бухгалтерских документов, идентифицирующих перешедшее финансовому агенту денежное требование;

- возврат товара надлежащего качества, фиктивный или не предусмотренный в контракте, уменьшающий или прекращающий уступленное финансовому агенту денежное требование;

- массовый регулярный прием клиентом от должника денежных средств в оплату перешедших финансовому агенту денежных требований;

- направление должнику уведомлений и указаний об оплате перешедших финансовому агенту денежных требований не финансовому агенту, а клиенту или третьему лицу и выполнение таких указаний должником.

В отсутствие однозначного законодательного регулирования данного вопроса суды в большинстве случаев встают на сторону недобросовестных должника и клиента, не рассматривая финансового агента как полноправного самостоятельного участника правоотношений и лишая его возможности защиты своих законных интересов.

Возвращаясь к анализу статьи 827, следует рассмотреть проблемы соотношения таких видов факторинга, как регрессный и безрегрессный.

При безрегрессном факторинге фактор приобретает требования и клиент не несет никакой ответственности за исполнение требований дебитором. При регрессном факторинге клиент остается ответственным за исполнение требований дебитором. Однако в связи с тем что природа и механизм реализации ответственности клиента по-прежнему остаются не совсем понятными как для судов, так и для участников отношений, в договор факторинга зачастую интегрируется договор поручительства, закрепляющий солидарную ответственность клиента в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательств по оплате.

Кроме того, суды часто путают данную классификацию с разграничением факторинга по механизму уступки в статье 831. По данному основанию факторинг может быть непосредственно покупкой требований и обеспечительной уступкой. При обеспечительном факторинге денежные требования передаются ему в качестве обеспечения возврата клиентам сумм финансирования.

На практике факторы используют самые различные схемы факторинга, из которых не всегда можно сделать однозначный вывод о том, какой из видов факторинга используется.

Банки-факторы, например, зачастую заключают два договора: договор кредитования и договор обеспечительного факторинга. При такой структуре сделки финансирование осуществляется по договору кредитования, обеспечительная уступка — по договору факторинга. Момент перехода денежных требований может быть закреплен с помощью установления отлагательного условия — например, требования переходят к фактору только в случае неоплаты должника.

Фактор финансирует клиента, выплачивая реальные денежные средства, взамен же он получает весьма специфическое обеспечение в виде денежных требований к дебитору. В классическом кредитовании банки предъявляют гораздо более серьёзные требования к обеспечению и принимают, например, в залог реальное имущество (объекты недвижимости, производственное оборудование).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, целесообразно установить презумпцию ответственности клиента за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования, являющегося предметом уступки, сформулировав норму как диспозитивную и оставив возможность использовать безрегрессную схему в случае, если стороны согласовали данное условие в договоре.

Выше частично уже были затронуты проблемы уведомления об уступке. Остановимся на данной проблеме более подробно.

Требование об уведомление сформулировано в статье 830 ГК: «Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту, и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж».

Первый вопрос: кто должен направить уведомление? Согласно действующей редакции статьи это может быть как фактор (финансовый агент), так и клиент.

Однако в октябре 2011 г. до Президиума ВАС РФ дошло дело19, суть которого в следующем.

Истцом выступает кипрская компания Winslett Financial Services Ltd., которая приобрела права требования от ЗАО «Факторинговая компания «Еврокоммерц»». Эти права требования «Еврокоммерц» (фактор) приобрёл от своего клиента ООО «Ягва», выступающего поставщиком товара. Покупателем является ЗАО «Дружба». Договор поставки «Дружба» и «Ягва» заключили в 2005 г. 14 ноября 2006 г. ООО «Ягва» заключило с компанией «Еврокоммерц» генеральный договор о факторинговом обслуживании, о чем «Ягва» уведомило «Дружбу» 27 ноября 2006 г. Однако три дня спустя, 1 декабря 2006 г., «Ягва» направило «Дружбе» новое уведомление: «Уведомление о переходе на факторинговое обслуживание носит ознакомительный характер, в связи с чем оплату за поставленную продукцию следует производить на расчетный счет поставщика».

В феврале 2008 г. «Ягва» и «Дружба» внесли в договор поставки изменения, согласовав оплату товара в течение 60 дней с момента отгрузки с перечислением денег на расчетный счет поставщика.

В 2009 г. состоялась уступка прав требования от «Еврокоммерца» к кипрской компании, которая потребовала от комбината «Дружба» погасить задолженность, а затем обратилась в суд. Удовлетворяя иск, суды первой и кассационной инстанций посчитали, что после получения уведомления о переходе поставщика товара на факторинговое обслуживание покупатель обязан произвести платеж фактору. Таким образом, от «Дружбы» потребовали заплатить повторно.

Коллегия судей ВАС с этим не согласилась, обратив внимание на заключение в феврале 2008 г. дополнительного соглашения к договору поставки между «Дружбой» и «Ягвой». Судьи ВАС отметили, что покупатель, являющийся стороной договора факторинга, должен был руководствоваться договором поставки.

Следуя данной трактовке, можно сделать вывод о том, что в случае, когда уведомление об уступке направлено клиентом, он может в любой момент отозвать его, и фактор останется ни с чем.

Отметим, что согласно тексту постановления: «Вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для этого нет других препятствий».

Таким образом, чтобы уведомление об уступке действительно было основанием для оплаты должником требований финансовому агенту (фактору), необходимо, чтобы оно было направлено от лица двух сторон — фактора и клиента. Вопрос: как это соотносится с действующей редакцией ГК, которая четко устанавливает возможность направления уведомления любой из сторон?

Также следует законодательно урегулировать вопрос о содержательной стороне уведомления.

Судебной практикой выработан подход, согласно которому для достижения идентификации требований в уведомлении необходимо делать соответствующую уведомительную надпись на каждом отгрузочном документе, что бывает крайне затруднительным с практической точки зрения и совершенно нецелесообразно при оптовой уступке.

Таким образом, необходимо придать статус надлежащего генеральному уведомлению об уступке, в котором требования идентифицируются таким же способом, как и в договоре факторинга.

Кроме того, в связи с участившимися случаями недобросовестного поведения и сговоров между клиентом и должником, необходимо дополнить статью 830 положением, согласно которому: «Все последующие уведомления или указания о платеже по данному денежному требованию подлежат исполнению должником, только если они подтверждены финансовым агентом, о передаче которому должник был уведомлен ранее».

Последняя проблема, которой я хотела бы уделить внимание в рамках данной статьи, — встречные требования дебитора к фактору, как к новому кредитору.

В соответствии с действующей редакцией статьи 832 «должник вправе предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника до получения уведомления о передаче требования фактору».

Первый вопрос — какой договор имеется в виду? Следуя логике, сложившейся в судебной практике, речь идет о договоре, требования по которому были уступлены (договор поставки, оказания услуг). Однако на практике факторы идут навстречу должникам и часто принимают, по соглашению сторон, разумеется, зачет из иных договоров, имеющих непосредственное отношение к договору, требования по которому были уступ лены. Например, есть договор поставки продукции в сетевой гипермаркет, и есть также договор оказания услуг по маркетингу данного товара, которые гипермаркет оказывает поставщику. Зачет требований по оплате услуг по такому договору допустим, и, как правило, объем таких требований может быть спрогнозирован и учтен фактором при установлении процента финансирования (90% или 80% — авансовый платеж против уступки).

В связи с тем что сейчас готовится новая редакция Гражданского кодекса, появились предложения о внесении в общие статьи о перемене лиц в обязательстве положений о том, что должник также вправе заявлять «иные возражения». Отметим, что такое абстрактное определение возможных встречных требований неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны должников, сделает анализ объема встречных требований невозможным и фактически уничтожит перспективы развития безрегрессного факторинга на рынке.

Подводя итого исследования действующего гражданского законодательства о факторинге, хочу отметить, что в совершенствовании нуждается также налоговое законодательство, в части налогового учета факторинговой комиссии, валютное законодательство, которое создает препятствия для развития международного факторинга, и нормативные документы Центрального банка РФ, под контролем которого деятельность многих факторов. Для свободного роста рынка международного факторинга необходимо присоединение России к международным конвенциям20.

Совершенствование правового регулирования факторинга позволит:

- сделать денежное требование полноценным финансовым активом, не подверженным непрогнозируемым изменениям в процессе своего существования;

- вывести факторинг из числа финансовых продуктов с критически высоким уровнем риска и соответствующей стоимостью для клиентов;

- значительно расширить круг клиентов и отраслей, которые могут получить оборотные средства для своего развития с помощью факторинга;

- обеспечить интенсивный рост национальным поставщикам товаров и услуг, в том числе с целью выхода на международные рынки.

Ссылки:

1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1999.

2. Обращаю внимание, что термин «купля-продажа товаров» в Конвенции подразумевает также и договоры оказания услуг.

3. В тексте Конвенции слово «functions» употребляется не случайно. В одной из первых редакций Конвенции значилось слово «services» («услуги»), однако в связи с тем, что, как новый собственник требований, фактор осуществляет большинство из перечисленных «услуг» в отношении себя самого, в последней редакции появилось слово «functions» - «функции». На мой взгляд, текст Конвенции недостаточно анализировался (возможно, потому, что Россия еще не присоединилась к ней), и существующие версии перевода на русский язык местами не отражают замысла авторов текста Конвенции, а в связи с тем, что российские законодатели ориентируются на международные акты при совершенствовании законодательства, недостатки перевода могут привести к недостаткам новой редакции 43-й главы ГКРФ.

4. На мой взгляд, речь здесь идет не о возможных формах финансирования клиента фактором, а о характеристике требований, т.е. предметом уступки могут быть как денежные требования, возникающие из договоров с условием о товарном кредите, так и с другими условиями платежа (включая предоплату). Несмотря на то что трудно представить, зачем финансирование в случае предоплаты, речь все же идет о международном факторинге, при котором даже в случае с предоплатой финансовые услуги фактора могут быть востребованы.

5. В праве Англии данное разграничение можно найти уже в положениях Акта об имуществе 1925 г., где разграничивается уступка по праву справедливости (аналогия в российском праве: перемена лиц в обязательстве) и уступка, совершаемая в рамках предпринимательской деятельности.

6. Выдержка из Концепции: «Целесообразно дифференцировать правила уступок права (требования), совершаемых в рамках предпринимательской деятельности и вне рамок такой деятельности. Отсутствие такой дифференциации является препятствием для развития практики использования прав требования в коммерческих целях (для секьюритизации активов, проектного финансирования и т.д.). В то же время в целом ряде иностранных правопорядков предпринимаются меры для специального урегулирования уступок, совершаемых в рамках коммерческих сделок (особенно связанных с финансированием). Значительные усилия, направленные на выработку таких правил, предпринимаются и в сфере международной торговли (Конвенция УНИДРУА о международном факторинге (Оттавская) 1988 г., Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (Нью-Йоркская) 2001 г. и т.д.)».

7. В тексте статьи термины «фактор» и «финансовый агент» употребляются как равнозначные.

8. Красовский С. Практические аспекты факторинга // Финансовый Директор. 2007. № 7-8.

9. Ассоциацией факторинговых компаний регулярно проводятся встречи юристов для обсуждения существующих проблем в законодательстве и предложений по их устранению. Многие из предложенных в данной статье формулировок являются результатом совместной работы юристов факторинговых компаний — членов Ассоциации.

10. В тексте статьи термины «должник» и «дебитор» употребляются как равнозначные.

11. Salinger of Factoring, Fourth edition, 2006/

12. Оборот—объем денежных требований, переданных факторам на обслуживание.

13. Более подробно с историей отмены лицензирования можно ознакомиться в методическом журнале «Факторинг и торговое финансирование», № 2/2009: Отмена лицензирования факторинговых операций — размышления на тему.

14. Федеральным законом от 18 июля 2011г. №218-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу Федерального закона «Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе», вступившим в силу с 22 июля 2011 г., введена новая норма: абзац двенадцатый изложить в следующей редакции: «запрещается «заключение договоров купли-продажи с условием исполнения обязательств по сделке в пользу третьего лица, договоров мены, договоров об уступке требования и перевода долга, если указанные сделки совершаются в отношении этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. Заключенные в таких случаях договоры считаются ничтожными».

15. Законопроект № 613394-5 «О внесении изменения в статью 26 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (в части уточнения ограничения в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции)». За статусом рассмотрения законопроекта можно проследить на сайте Государственной Думы РФ.

16. Правовое регулирование факторинга в европейском союзе и Российской Федерации // Международные банковские операции. 2009. № 4.

17. Мнения судов по поводу разделения требований на будущие и существующие не совпадают: № А32-2125/2011, А08-1935/10, А40-74400/09 и А32-16258/2009.

18. Кассационная жалоба Фактора оставлена без удовлетворения. Ознакомиться с решениями по делу можно на сайте ВАС РФ. Номер дела А66-3142/2010.

19. С результатами рассмотрения дела можно ознакомиться на сайте ВАС РФ. Номера дел: ВАС-5339/2011, Ф06-11110/2010, 11АП- 5430/2010, А55-35414/2009.

20. UNIDROIT Convention on International Factoring (Ottawa, 28 May 1988); United Nations Convention on the assignment of receivables in international trade / UN. New York: UN Publications, 2004.

 

Автор: Полина Шалашникова, юрисконсульт ООО "Росбанк Факторинг"

Источник: Банковское право, №2 за 2012 год.